司法活动依靠使用未公开音信交易罪控诉恐怕审

  吴昊

  作者:谢杰

  ◎熊锦秋(资深经济研究工作者)

  昨日,证监会[微博]通报了3起相关人员涉嫌利用未公开信息交易股票的案件,分别为光大保德信基金原基金经理钱某,上投摩根基金原基金经理欧某某,平安资产原投资管理人员张某某。同时据了解,2013年以来,证监会共受理涉嫌利用未公开信息交易股票案件线索38件,案件已非个例。

  据媒体报道,曾经的明星基金经理李旭利因任职公募基金期间牵涉“老鼠仓”交易,被上海警方追究刑事责任。该案是继原长城基金经理韩刚、原光大保德信基金经理许春茂后又一被追究刑事责任的基金“老鼠仓”典型案例。追究基金经理“老鼠仓”交易刑事责任体现出监管层对利用未公开信息交易、内幕交易等违法犯罪加强了监管,但是,仍有必要从司法与市场两方面进行双管齐下的监督,进一步强化对基金“老鼠仓”违法犯罪的震慑作用与监管效率。

  近日,上海基金业深受 “老鼠仓”困扰,这次“捕鼠”行动,得益于利用大数据进行数字稽查,凸显监管层对“老鼠仓”零容忍态度。笔者对此非常赞同,同时建议要多管齐下,加大对“老鼠仓”治本力度。

  利用未公开信息交易罪,即俗称“老鼠仓”,为何“老鼠仓”事件屡禁不绝,愈演愈烈?目前,对于涉嫌“老鼠仓”事件的基金经理,基金公司第一反应是令其辞职,仿佛一旦基金经理辞职,基金公司就与其彻底摆脱关系,“老鼠仓”事件也变成了基金经理的个人事件。有数据显示,今年前4个月基金高管、基金经理的离职数量已逼近去年全年的人数。

  一、司法解释应当细化利用未公开信息交易罪的实践操作规则

  首先,要防止上市公司信息选择性披露。上市公司信息选择性披露,基金公司等机构投资者能尽早获得一些信息,这些擦边球信息或内幕信息,也可能是基金经理提前埋伏“老鼠仓”的依据。机构调研时,调研者旁敲侧击打听项目进展,挖掘可以预估上市公司业绩的数字,上市公司也愿意讲自己的发展宏图,其中隐含着暧昧信息供大家揣测,不少大牛股由此而生,而散户调研上市公司一般会被婉拒。为此笔者建议,上市公司接待投资者调研,应不分机构或散户,定期将机构和散户投资者统一编队、统一接待,并严禁发布暧昧信息。

  但基金公司很难彻底置身事外。首先是管理责任,基金经理并不能随意买卖一只股票,先需研究员写研究报告推荐,通过投决会后股票才能进入核心股票池中,基金经理下单也必须遵守相应买卖条件的限制,而这其中是否有故意拉升股价的行为,基金公司应有所判断。

  利用未公开信息交易罪是《刑法修正案(七)》针对基金管理公司、证券期货公司等金融行业从业人员违背客户信托义务,利用职务便利获取尚未公开的投资决策信息从事私利交易的行为,专门设置的新罪名。利用未公开信息交易罪的设置有利于司法机关查处资产管理机构从业人员,在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户,先行低价买入证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利的行为。

  其次,要防止基金联手操纵市场。“老鼠仓”之所以敢于提前埋伏,多是因为背靠庞大基金资产,一些基金扎堆投资,持续买入,股价自然暴涨,而基金经理提前埋伏的老鼠仓,也让基金经理拉抬股价具有超强动力。目前,对基金扎堆投资中的一些擦边球或涉嫌操纵行为还不够关注,成为一个操纵灰色地带,这需要进一步明确规定,界定其中的市场操纵行为。

  其次,在风险控制和风险教育方面工作是否到位。例如基金从业人员父母、配偶、子女等亲属股票账户都需要报备,交易时间手机要上交等等。近期爆出的汇丰晋信基金[微博]经理钟小婧居然利用自己证券账户买卖股票,暴露了基金公司在风险教育方面的失职。

  然而,根据刑法规定,利用未公开信息交易罪的构成要件极为复杂,司法机关必须证明犯罪嫌疑人同时符合以下条件,才能构成利用未公开信息交易罪:(1)实施的老鼠仓交易行为系“违反规定”;该交易利用了“内幕信息以外的其他未公开信息”;(2)未公开信息的获取是基于“职务便利”;(3)交易行为必须与未公开信息“相关”等。在证券期货犯罪的司法实践中,上述构成犯罪的核心要素都是很难证明的,并且,由于现阶段司法解释没有明确“违反规定”、“未公开信息”等犯罪构成要件的操作标准,司法机关根据利用未公开信息交易罪起诉或者审判基金“老鼠仓”犯罪,在实践中势必引起极大争议。此外,利用未公开信息交易罪的刑罚分为两档:(1)五年以下有期徒刑并处或单处罚金;(2)五年以上十年以下有期徒刑并处或单处罚金。该两档法定刑的量刑幅度与裁量空间较大,在没有明确操作规范的情况下,基金“老鼠仓”的量刑极有可能受到诟病。例如,作为首例利用未公开信息交易罪判例,对原长城基金经理韩刚仅被判处一年有期徒刑并处罚金31万元,市场普遍反映刑事处罚过轻。

  其三,加大对内幕交易追责力度。前几年宣判的几起“老鼠仓”案件,仅处以没收违法所得并罚款、实行市场禁入,多没有追究刑事责任,今后要利用《刑法》加大对内幕交易打击力度。《刑法》规定“利用未公开信息交易罪”,是指利用职务便利获取内幕信息以外的其他未公开信息,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,如果“老鼠仓”情节严重,就应以该罪追究责任。另外,要完善“老鼠仓”对其他投资者的民事赔偿制度。

  再次,契约精神缺位。基民和基金公司是合同法律关系,基金公司理应维护基民的利益,基金经理“老鼠仓”事件是侵权的行为,对基金资产造成损失,基金公司应站出来代表基民向基金经理索赔,基金公司应该去履行这个职责,但遗憾的是还没有基金公司这样做。

  因此,笔者建议,最高司法机关亟须出台司法解释,明确规定利用未公开信息交易罪核心要素的认定标准与量刑规范指南,厘清罪与非罪之间的界限,细化刑罚适用尺度,在司法层面给予“老鼠仓”交易罪刑相适的法律震慑。

  其四,严格控制基金经理炒股。本来,2009年4月施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第23条明确规定,基金管理公司员工不得买卖股票;但去年颁布的新《基金法》对基金从业人员炒股进行松绑,允许基金经理、研究员等在内的投研人员在报备之后炒股。笔者认为这是一种倒退。去年《关于修改<证券投资基金运作管理办法>第六条和第十二条的决定》允许发起式基金设立,也即基金管理公司在募集基金时,可使用公司股东资金、公司固有资金、公司高管或基金经理等资金认购基金,发起式基金总份额的准入门槛甚至只需5000万元;既然已经有“发起式基金”制度,让基金经理可以间接实现自己炒股,那就不应该放松对基金经理自己开户炒股限制。

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